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    復工在即!建筑企業將面臨這些問題和困難,應如何應對
    來源:中華建筑報    時間:2020-02-07 12:53:22  
      核心提示:剛剛通過調研,現對全國建筑市場復工時間、市場動態等做進一步梳理,以及建筑企業目前在當前疫情的影響下面臨著那些法律風險和相關的注意事項,現將相關信息匯總內容如下,僅供參考。

      剛剛通過調研,現對全國建筑市場復工時間、市場動態等做進一步梳理,以及建筑企業目前在當前疫情的影響下面臨著那些法律風險和相關的注意事項,現將相關信息匯總內容如下,僅供參考。

      山西省

      截至2月6日調研了部分央企得知,山西省委、省政府要求省內各類企業不早于2月9日24時前復工。目前建筑行業部分企業除管理層外,大部分行政和基層相關人員預計2月10日左右復工。企業復工后,口罩、消毒液的緊缺也是眾企業所面臨的問題。建筑工地的實際復工作業因防疫物資和人員返工時間尚不明確。

      另太原市通知全市新建項目和節前停工的在建項目不得在3月1日24時前開工、復工,擬返并參與工程建設的管理人員、務工人員在3月1日前暫勿返并;所有建筑工地從業人員返并后,對來自武漢等疫情嚴重地區的返并人員以及與其有密切接觸者,應及時備案,進入施工現場前要隔離不少于14天。

      河南省

      據有關信息顯示,河南省內企業除防疫物資生產、居民生活用品供應、物流企業外,其他企業復工期限推遲到2月9日。截至2月6日通過對河南建筑市場復工時間持續跟進了解到鄭州市場最新復工時間:重點民生工程(含市政重點工程、軌道交通工程、省市重點工程等)復工時間為2月25日,一般民生工程(包括安置房等建設工程)復工時間為3月6日,其他工程(包括房地產等建設工程)復工時間為3月16日。另外復工復產需要符合落實疫情防控條件及行業主管部門備案批準等。

      江西省

      江西省區域內各類企業不早于2020年2月9日24時前復工,涉及保障城市運行必需(供水、供氣、供電、通訊等行業)、疫情防控必需(醫療器械、藥品、防護品生產和銷售等行業)、群眾生活必需(超市賣場、食品生產和供應等行業)及其它涉及重要國計民生的相關企業除外。本通知印發前已開工的企業,要嚴格落實各類防護措施,盡量減少人員流動。用人單位須依法保障員工合法權益。

      天津市

      截至2月6日調研部分施工企業了解到:由于政府發文延后復工時間,除特殊項目,目前還未收到具體的上班時間,建筑工地施工時間目前也待定。以下是政府對建筑工地發文的要求:本市在建建筑工地,除因施工安全需要不能停工的和涉及疫情防控必需、搶險、搶修項目以外,一律推遲開復工時間。具體開復工的時間,按照市突發公共衛生事件應急響應和市統一部署安排,另行通知。各建筑工地所屬建設單位負責組織項目各參建單位對春節放假期間或假期前已離津人員進行排查登記,立即通知其暫緩返津,何時返津,視疫情控制情況和我市統一部署再另行通知;對已返津人員要進行登記,并立即向屬地防疫部門報告,按屬地防疫部門要求采取隔離觀察等相應措施。

      河北省

      截至2月6日調研河北市場了解到:河北省行政區域內企業復工復業時間不早于2月9日24時,經過調研部分施工企業獲悉,目前各企業上班時間為2月10日。除特殊項目外,春節前后作業的工程全部叫停,目前工地開工時間尚不明確。復工后,各企業也比較擔心口罩、消毒水等防疫物資的緊缺。

      重慶市

      截至2月6日對重慶建設單位調研了解到:為加強全市新型冠狀病毒疫情防控工作,有效減少人員聚集,經市政府同意所有企業復工時間不得早于2月9日前。由于疫情較嚴重,據對當地企業了解如九龍坡區、渝中區復工時間將會推遲到23日,且復工后將會嚴格落實疫情防控和服務保障各項措施及人員動向和身體狀態,施工材料方面也將會根據具體施工進度而定,復工基本根據市政府、地方政府通知再定。

      云南省

      截至2月6日對云南省相關情況了解到:云南省委省政府應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作領導小組指揮部發布關于延遲企業復工和學校開學的通告,要求省內各類企業及建設工程項目不早于2月9日24時前復工。云南省住房和城鄉建設廳關于印發《云南省建筑施工疫情防控措施》的通知,各建筑相關協會機構紛紛轉載落實。云南省建筑領域領頭企業也積極響應,于2月5日召開“能通全通工程”部分復工動員安排布置專題會。

      甘肅省

      截至2月6日調研甘肅市場了解到:本省2月2日后,各地各部門應有序組織企業、建設項目開復工。根據企業生產需要、外地務工人員使用等情況,由企業自行提出開工申請,經地方政府及相關行業主管部門或工業園區同意后,有序開工。其中甘肅省交通運輸廳發文:全省公路建設項目(不含冬季末停工項目)2月底前不得復(開)工。

      海南省

      截至2月6日調研海南市場:海南省規定建筑和市政工程原則上2月10日復工或新開工,海南省住房和城鄉建設廳要求除省重點項目以外,海南其他房屋建筑和市政工程原則上不早于2月9日24時復工或新開工,具體時間由各市縣建設行政主管部門商企業確定。

      廣西壯族自治區

      截至2月6日調研駐桂央企了解到:目前市內工地復工或新開工時間為2月10日以后,另外廣西房建市政工程工地方面發通知要求,全區住建系統嚴格控制復工時間,2月9日前全區所有在建項目一律不得復工,具體復工時間根據疫情發展情況另行通知。因疫情防控導致的建設工期延誤,屬于建筑施工合同約定中的不可抗力情形,各建設單位應將建筑施工合同約定的工期予以順延。

      上海市

      截至2月6日新增2家調研樣本企業,了解到上海市國資委建筑企業的市內工地復工或新開工時間為2月10日,另外一家上海龍頭建筑施工企業把人員安全放在首位,再度推遲復工或新開工日期,宣布集團下屬上海市內工地不早于2月29日復工或新開工,這是上海首家明確將開工日期延遲到2月底的建筑施工企業!

      四川省

      截至2月6日通過持續跟進四川下游企業了解到:先前定在2月10日復工上班的企業,因為受疫情的影響,復工時間將進一步延遲,另外透露工人復工物資防護方面由于疫情嚴重、市場防護物資價格參差不齊,導致采購計劃難落實,也間接影響了項目開(復)工時間,我們將積極保持關注。

      福建省

      截至2月6日通過新增駐廈門央企分公司調研,持續對福建建筑市場復工跟進了解到:1、當地市政府無明確規定2月10日上班的處于等待觀望狀態;2、工人防護物資較緊張,外界價格較高導致無法正常購買,疫情防控工作不到位,也無法正常開工;3、其他疫情較輕的地區,提前復工也將會受到市政府嚴格排查。

      北京市

      截至2月3日了解到全市房屋建筑和市政基礎設施項目不早于2月9日24時復工或新開工。經過調研大型施工企業,上班時間為2月10日,工地復工時間有部分企業定在2月10日。因疫情影響,還有部分企業要在正月二十以后復工。目前各下游企業比較關心防疫物資及各地工人是否按時返工等。

      江蘇省

      截至2月3日調研江蘇下游建筑企業開工情況,目前江蘇省政府通知各類企業復工時間在2月10日,通過調研3家特級和2家一級資質施工單位,目前蘇州建筑企業告知蘇州建筑行業2月20日后方可復(開)工,其他4家企業告知開工時間是2月10日,現階段大家都是在家辦公,據了解工地項目上開工大約要到2月底左右甚至更晚。具體原因: 一方面是外來工人到崗位問題,另一方面工地要求工人到工地還要自行隔離一周左右。通過和建筑企業溝通,工地年前很少儲備材料,都是工地開工后才同步采購,所以這次疫情對后期材料采購都有一定影響,包括材料的價格,甚至材料會出現供不應求情況。

      浙江省

      截至2月3日調研了浙江某國企及旗下分子公司,其杭州、寧波區域2月15日以后工地陸續開工,金華義烏地區為2月21日后復工,溫州地區由于疫情發展可能要向后延遲。

      廣東省

      截至2月3日調研了解到廣東區域各施工單位應政府發布防疫期間復工推延要求,將于2月10日后正式上班,部分企業將于2月9日上班在本部做一些工地復工準備工作,因為此次疫情嚴重,各大單位在開工前除了要落實物設招標,勞務專包,還需做好防疫工作,防疫設備物資采供工作。大型國企央企廣東區域公司由總部出面向當地紅十字會等相關單位對接,本地單位則自行準備或與相關單位對接。

      安徽省

      截至2月3日悉數調研了駐皖央企,安徽地方國企,民營特級企業等絕大多數建筑企業,基本按照政府發文的2月10日開工上班,其中上班為機關、管理等人員,項目作業人員會延后。目前企業都比較擔心農民工返工能否按時的問題,部分省內道路封路現象還是比較多,會對勞務人員返程造成影響。物資采購方面分兩塊:大宗物資等要視項目工地實際開工后排計劃,相關防控疫情方面的物資例如口罩、消毒水等會提前采購,另外表示項目正月二十能啟動就很好了。綜合來看:下游復工多有延遲,需求跟進或同步延緩,元宵節后市場庫存壓力或大于往年。

      山東省

      截至2月3日通過調研房企及大型施工企業了解到,各企業行政和管理等人員絕大部分都是按照政府發文2月10日上班,工地上班時間除企業規定的要求2月10日開工外,大部分要在2月20日以后開工,由于工人分散在外地,疫情管控,可能會陸陸續續到崗。物資方面,工地返工后防護物資緊缺,工程采購物資在沒有提前儲備的情況下,也會對后期施工帶來一定的影響。

      陜西省

      截至2月3日通過調研陜西市場了解到:為加強新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作,陜西省行政區域內企業復工時間不早于2月9日24時。經過調研陜西省當地大型國企央企施工企業,除特殊的防疫醫院早就投入建設外。各企業的行政和管理人員上班是定在2月10日。工地施工時間預計在正月二十以后,由于防護物資大部分都支援疫情省,施工人員的防疫物資緊缺,外省務工人員不一定按時到崗,也會影響工地的開工時間。物資采購方面要等項目開工后根據具體情況來定。

      湖北省

      截至2月3日調研湖北市場,因為湖北屬于此次疫情重災區,考慮到疫情趨勢琢磨不定,除了防疫工程年前年后一直處于開工狀態,其他工程復工時間尚不能確定,本地央企國企結合政府發布通知,根據自身企業情況制定開工時間,如某建筑央企上班時間定為2月14日,但也只限于機關人員,且只是在家辦公,項目上人員返回工地時間還需等下一步通知。部分施工單位2月10日后根據疫情情況以及政府進一步通知才能確定復工時間。中建三局、武漢建工等大型施工企業作為防疫工程中堅力量,正帶領湖北乃至全國一切可以調配的工程單位全力以赴于各類防疫工程中,此外的工程項目復工尚未確定。

      湖南省

      截至2月3日調研湖南市場:湖南省政府通知各類企業復工時間不得早于2月8日,通過了解部分大型施工企業和從長沙市住建局發布的消息:建筑行業2月20日后方可復(開)工,另外有三家湖南企業告知開工時間是2月10日,現階段大家都是在家辦公,據了解工地項目開工時間為2月16日。

    對于建筑企業來說,隨著春節假期即將結束,此次疫情給建筑企業帶來的困難和挑戰才剛剛開始。疫情對工期的影響,對招聘和管理勞務工人的影響,對人材機價格上漲的影響等等,都將給建筑企業帶來巨大的壓力。作為建設領域權威的信息平臺我們根據我國相關法律規定、國家示范文本約定及本次疫情的相關實際情況,對于建筑企業將要面臨的相關問題和困難,提出我們的建議和對策,供相關建筑企業參考。

      目錄

      Part 1 建筑企業何時開復工

      (一)遵守工程所在地主管部門開復工時間規定

      (二)核查是否實質具備開復工條件

      (三)與發包人協商確定好開復工時間

      (四)必要時分階段開復工

      

      Part 2 建筑企業開復工后要注意什么

      (一)成立疫情防控協調機制

      (二)配備專職衛生員、做好疫情防控管理

      (三)強化外來人員管控、落實各項防控措施

      (四)做好應急處置工作

      (五)根據具體情況設立內部隔離機制

      

      Part 3 建筑企業是否有權申請工期順延

      (一)本次新冠疫情是否構成不可抗力

      (二)本次疫情是否構成情勢變更

      (三)建筑企業有權申請順延工期

      

      Part 4 建筑企業如何申請工期順延

      (一)建筑企業申請工期順延的程序

      (二)建筑企業申請工期順延的期間

      

      Part 5 哪些停工費用有權要求發包人分擔

      (一)建筑企業的停工費用包括哪些

      (二)建筑企業的停工費用如何計算

      (三)建筑企業的停工費用如何分擔

      

      Part 6 建筑企業可以索賠哪些疫情增加費用

      (一)防控疫情措施增加費用

      (二)疫情導致的人材機價格上漲增加費用

      (三)管理費用的增加

      

      Part 7 建筑企業是否有權解除合同

      (一)合同約定的解除條件是否成就

      (二)法律規定的解除條件是否成就

      (三)合同解除后的處理

      

      Part 8 建筑企業如何處理與分供分包方的關系

      (一)友好協商,共克時艱

      (二)梳理分包分供合同約定

      (三)慎重更換分包分供方

      

      Part 9 建筑企業如何發放疫情停工期間工資

      (一)如何發放本企業項目管理人員工資

      (二)如何發放勞務工人工資

      

      Part 10 我們的建議

      Part 1

      —

      施工企業何時開復工

      復工是指工程項目在春節假期停工后,重新開始施工。開工是指新項目的開工建設。在目前疫情的全面影響之下,建筑企業應何時開復工,需要注意以下事項。

      

      (一)遵守工程所在地主管部門開復工時間規定

      在目前的嚴重疫情影響下,全國很多省市等地方政府主管部門紛紛出臺一些對疫情的防控規定,有些防控規定是專門針對工程建設項目的,這些防控規定涉及到開復工時間、工地管理等多方面的要求,對于建筑企業來說,首先要遵守工程所在地政府主管部門關于開復工時間的規定。

      

      (二)核查是否實質具備開復工條件

      在遵守政府主管部門規定前提下,建筑企業仍然要核查是否實際上具備開復工條件,以決定是否實際開復工。

      我們建議,建筑企業應主要從以下方面考慮是否實質具備開復工條件:

      1、是否具備開復工所需的勞務人員

      由于此次疫情的嚴重影響,原勞務分包企業可能無法再向工地提供足夠數量的勞務人員,或無法按照建筑企業要求的時間提供相應的勞務人員,尤其是原勞務分包企業的勞務人員主要來源于湖北等嚴重疫區的勞務分包企業。如果原勞務分包企業無法繼續提供勞務作業的,還存在更換勞務分包單位的一系列問題。只有落實好具備開工條件的勞務人員后才能正式開工。

      2、是否具備開復工所需的材料設備

      施工需要相應的材料設備,由于此次疫情的全面影響,上至政府,下至各個企業,甚至村委會、小區物業管理委員會,都在采取各種管控措施,造成有的道路封閉,有些企業停產,在開工前要與相應的材料設備供應廠家提前聯系,確定是否能向工地供應相應的材料設備。如果不能供應的,還涉及到更換供應商等問題。

      3、項目主要管理人員是否能正常上崗

      項目開工前,要對項目主要管理人員的情況進行詳細詢問落實,了解是否存在感染新冠病情、隔離等情況,對于部分管理人員存在上述情況的,要評估是否具備開工條件。

      4、工地現場布置是否符合開復工條件

      在目前的疫情態勢下,工地的布置要比通常情況下更嚴格。比如,施工現場和生活區、辦公區的圍擋或圍墻是否嚴密牢固、施工現場圍擋的設置是否符合相關標準規范以及政府的監管要求、工人宿舍、床鋪布設、衛生取暖要求等是否符合要求。

      5、開復工的通常條件是否具備

      除了以上在疫情特殊情況下的條件要核查是否具備外,通常情況下的條件,如施工圖紙是否具備、道路條件是否具備、政府手續是否辦理妥當等,也要考慮。

      

      (三)與發包人協商確定好開復工時間

      建筑企業在判斷自己是否具備開復工條件的前提下,還要提前積極與發包人進行協商,了解發包人的相關情況和想法,了解發包人、監理人、設計人等是否也具備了開復工條件,各方盡量協商就開工復工日期達成一致,避免爭議。

      

      (四)必要時分階段開復工

      基于以下兩點理由,建議建筑企業根據現場的具體情況和工程的施工組織安排,與發包人協商確定分階段開工的安排:

      1、工人感染新冠肺炎導致停工的風險

      在疫情沒有全面消滅之前,很難排除工地的勞務工人中不存在被感染的工人,如果工地在全面開工,勞務人員全部到位后,出現工地工人被確診感染的情況下,根據目前的實踐情況看,很可能要對整個工地的全部人員進行隔離觀察,如果出現較多的被感染人員的情況下,很可能會要求工地全面停工。在此情況下,建筑企業將面臨巨大的損失,而且也容易被追究失職等責任。

      2、疫情未消滅前對施工造成諸多制約

      在疫情未全面消滅前,各項人材機資源的供應都有很多約束條件,甚至向工人提供口罩等防護用品都是一件很有難度的事情,從目前的情況下,很多醫院的防護用品都不足,如果工地開工,要短時間內采購到足夠的防護用品也將是很困難的事情。

      基于以上兩點考慮,我們建議建筑企業與發包人、監理人等溝通協商好,采取局部開工、部分施工、機械施工部分優先安排施工、有計劃有步驟地遞增人員、遞增施工量等措施進行開工和復工。

      

      Part 2

      —

      建筑企業開復工后要注意什么

      工程開復工后,除了要按照正常情況下的各項標準規范要求組織施工外,還要注意在目前疫情情況下的一些特殊要求,尤其要注意當地政府主管部門提出的一些強制性要求。

      具體來說,我們認為,在遵守政府相關部門的強制性規定的前提下,建筑企業開復工后要特別注意以下事項:

      

      (一)成立疫情防控協調機制

      發包人、施工總承包單位、監理單位、專業分包單位、專業承包單位、勞務分包單位和其他有關單位,應當建立防控協商組織和機制,明確相關的責任人。工程相關責任人要保持與當地政府防控部門的密切聯系,隨時了解和反映相關情況,申報相關材料和數據。

      

      (二)配備專職衛生員、做好疫情防控管理

      建筑企業應配備足夠的專職衛生員,負責監測體溫、通風消毒、發放并監督使用個人防護用品、宣傳教育等。新進場勞務人員必須實施14日的監督性醫學觀察,由專職衛生員早晚監測體溫和身體狀況,并做好記錄。監督性醫學觀察期間,無特殊情況,原則上不得離開施工現場和生活區、辦公區。任何時候,一旦發現有發熱、乏力、干咳等癥狀,須立即報告當地政府相關部門,并按要求就診。

      

      (三)強化外來人員管控、落實各項防控措施

      由于工地施工的需要,不可避免地一些供應商、分包商及其他相關人員會進入施工現場。對于已登記管理人員和勞務人員以外的人員,確需臨時進入施工現場和生活區、辦公區的,應指定專人進行接待,詢問有關情況、檢查身體狀況和個人防護情況,進行登記,經允許后進入,并監督其及時離開。并且,在工人住宿、飲食、生活等各個方面,都要按照相關的疫情防控要求進行布置和管理。每天對管理人員和勞務人員進行不少于兩次的體溫監測,并做好記錄。做好日常消毒、生活垃圾處置、廁所清掃。做好物資保障和防疫培訓。

      

      (四)做好應急處置工作

      建筑企業應建立應急處理工作機制,明確相應的流程和制度,一旦發現新型冠狀病毒感染肺炎的疑似病人、確診病人及密切接觸者,建筑企業必須按照有關規定,配合衛生健康部門、疾病預防控制機構、醫療衛生機構做好排查、隔離治療和居家觀察等工作,提供必要的人力物力和資金保障等,并嚴格按照有關部門和機構指導,配合做好相關后續管理工作。

      

      (五)根據具體情況設立內部隔離機制

      如前所述,在疫情沒有全面消滅之前,很難排除工地的勞務工人被感染,一旦發生確診病人,在內部未進行有效隔離的情況下,將會導致整個工地的停工和隔離。因此,基于每個工地和工程的不同情況,建議不同班組、標段、專業之間進行隔離,尤其是在住宿、食堂、生活區方面進行有效隔離。如果隔離工作做得好,即便出現個別確診染病的工人,除了密切接觸者外,也不一定要全部工人都隔離,也不一定要整個工程都停工。

      

      Part 3

      —

      建筑企業是否有權申請工期順延

      在目前疫情的影響下,必然導致工期的延誤。作為承包人,首要的問題是要申請工期順延,避免承擔工期延誤的違約責任。建筑企業是否有權申請工期順延,如何申請工期順延呢?下面將先從兩個法律概念入手進行分析。

      

      (一)本次新冠疫情是否構成不可抗力

      不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。要判斷此次疫情是否構成不可抗力,可以從以下兩方面來理解:

      1、合同是否約定瘟疫屬于不可抗力

      對于不可抗力,發承包雙方可以在合同中進行約定。不可抗力條款是指,在合同訂立后發生當事人在訂合同時不能預見、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同時,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的責任的條款。不可抗力條款是法定免責條款,約定不可抗力條款如小于法定范圍,當事人仍可援用法律規定主張免責;如大于法定范圍,超出部分應視為另外成立了免責條款。

      換句話說,發承包雙方可以在合同中約定哪些情況屬于不可抗力,一旦發生雙方約定的情形,即可以認定為不可抗力。如果發承包雙方簽署的是住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡稱《示范文本》),那么,根據該合同第17.1條之約定, 瘟疫屬于不可抗力的范圍。因此,如果發承包雙方簽署的是《示范文本》,則本次疫情屬于不可抗力。

      2、新冠疫情是否屬于法律規定之不可抗力

      如果發承包雙方沒有將瘟疫約定為不可抗力,甚至雙方直接約定瘟疫不屬于不可抗力范圍,該怎么辦呢?司法實踐及學術界普遍認為,合同中是否約定不可抗力條款,不影響直接援用法律規定,不可抗力作為免責條款具有強制性,當事人不得約定將不可抗力排除在免責事由之外。

      所以,在合同沒有約定的情況下,此次疫情是否屬于不可抗力,應該看法律規定。

      《中華人民共和國合同法》 第一百一十七條規定,本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。從本次疫情來看,該事件是當事人在訂立合同時不可預見的事件,它在合同訂立后的發生純屬偶然。雖然這并非是當事人完全不能想象的事件,但是由于它出現的概率極小。并且,本次疫情的發生是因為承包人不可控制的客觀原因所導致的,承包人對事件的發生在主觀上既無故意,也無過失,主觀上也不能阻卻它發生。除此之外,本次疫情還受到政府的強烈干預,很多地方對工程開復工時間都有明確要求,有的地方政府甚至要求需經過政府審核批準后才能開復工。而在我國,政府禁令、禁運及政府行為等通常是可歸入不可抗力事件范圍的。

      因此,我們認為,此次疫情屬于不可抗力。但是,需要提醒讀者注意的是,根據之前與此次疫情類似的“非典”期間的個別案例,少數法官認為“非典”不屬于不可抗力。

      3、相關部門對本次疫情的定性

      目前的疫情還在中國大范圍蔓延,對國內人民的生活造成重大影響,而且引發了國外一些機構和國家的擔心,甚至一些國家已經采取了一些針對中國的封鎖措施的情況下,國內的一些機構已經對此次疫情進行了定性,定性為不可抗力。如中國國際貿易促進委員會就在有關通知中聲明,其可以為相關單位出具不可抗力證明。山西省市場監督管理局在相關通告中直接定義本次疫情為不可抗力。相關部門的認定雖然不能直接被人民法院或仲裁委引用認定為不可抗力,但可以作為建筑企業申請認定為不可抗力的事實依據。

      

      (二)本次疫情是否構成情勢變更

      退一步講,如果此次疫情不構成不可抗力,那么其是否可適用情勢變更原則呢?所謂情勢變更,是指合同有效成立后,因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更,致合同之基礎動搖或喪失,若繼續維持合同原有效力顯失公平,允許變更合同內容或者解除合同。

      情勢變更在有些方面和不可抗力是一致的,如對于構成履行合同障礙的事由,訂立合同時無法預見和發生時無法防止,而且雙方均無過錯等。兩者的主要區別在于:情勢變更原則的適用,并不要求合同無法履行,情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態,但如果履行合同過于艱難,或者需要付出高昂的代價,其結果與訂立合同時的目的相違背,按原合同履行必然導致顯失公平;當事人主張適用情勢變更原則,必須請求法院作出裁判,而不能當然地導致合同的變更和解除;不可抗力包含不能預見、不能避免、不能克服三層含義,而情勢變更只是因不能預見的事由引起合同基礎發生重大變化,這種不能預見事由不限于不可抗力,還包括意外事故及其他事由,而且是否不可避免、不可克服在所不問。

      《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除!

      根據上文分析,我們認為,此次疫情屬于不可抗力。退一步講,如果本次疫情不被認定為不可抗力,我們認為,至少應屬于適用情勢變更原則的情形。因為,此次疫情在訂立合同時無法預見,且此次疫情的影響巨大,對建筑企業的工期、人員安排、材料設備的采購等都將產生非常不利的影響,這些不利影響不屬于正常的商業風險的范疇,如不作變更,對建筑企業明顯不公平。

      需要提醒讀者注意的是,根據之前“非典”期間的個別案例,有些法官認為“非典”屬于應適用情勢變更原則調整合同約定的情形。極個別案例認為“非典”既不屬于不可抗力,也不能適用情事變更原則。

      

      (三)建筑企業有權申請順延工期

      根據以上分析,本次疫情屬于不可抗力。根據《中華人民共和國合同法》 第一百一十七條之規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。建筑企業因為此次疫情影響,不能按照原定時間進行開復工的,有權根據合同約定向發包人或監理人申請順延工期。當然,如果是建筑企業的原因發生了延誤,本應已竣工的工程碰上此次疫情,則建筑企業無權要求就此次疫情申請延期。

      在適用情勢變更原則的情況下,因本次疫情對建筑企業造成明顯不公平的影響,建筑企業也可要求變更合同關于工期的約定,相應的順延工期。當然,除非雙方協商達成一致,建筑企業主張適用情勢變更原則,必須請求法院或仲裁委作出裁判,而不能當然地變更合同約定的工期。

      

      Part 4

      —

      建筑企業如何申請工期順延

      在適用情勢變更原則情況下,需要向法院或仲裁委提出請求,涉及相關的訴訟和仲裁程序,故不作為我們此次討論的內容。以下我們僅討論不可抗力情況下,建筑企業如何申請工期順延。

      

      (一)建筑企業申請工期順延的程序

      在發生不可抗力情況下,建筑企業應該按照合同約定提出相關主張。以下根據《示范文本》為例進行整理和說明。

      1、不可抗力的通知

      建筑企業應當在此次疫情發生后,立即通知發包人和監理人,書面說明此次不可抗力對其造成的影響,尤其是對原定開復工時間和后續工期造成的影響,并提出相應的工期順延的申請。如建筑企業看到本文時,仍未發出相關通知,建議立即發出。

      從目前的情況來看,此次疫情仍在持續發生,建筑企業應根據具體情況向發包人和監理人提交中間報告,我們建議根據政府相關通知及本企業的具體情況來確定提交中間報告的次數和時間,在政府相關部門就開復工時間提出相關通知時提交一次,在發生對工程實施產生重大影響的其他情況時也要相應提交,比如工程所需的材料設備因此次疫情影響已經無法采購等情況。最后,不可抗力事件結束后28天內應提交最終報告及有關資料。此次疫情的結束應以政府相關主管部門的認定為準,并不是說所有病人全部治愈才算此次疫情的結束,我們認為,如果此次疫情對項目的實施不再存在較大影響時,應視為不可抗力事件的結束。

      2、提供必要的證明

      由于此次疫情是眾所周知的事情,就本次疫情的發生無須提供相關證明。但是,就本次疫情對建筑企業造成的實際影響和損失,建筑企業需要提供相關證明。

      3、采取避免和減少工期延誤的措施

      在本次疫情作為不可抗力的情況下,建筑企業有權要求順延工期,但也仍有義務要采取措施避免工期的進一步延誤。這些措施主要包括:在原勞務分包企業的勞務工人主要來源于主疫區,不能及時派出足夠勞務人員的情況下,積極協調其他地區的勞務分包企業補足相關勞務人員;在原材料設備供應商受影響無法及時供貨情況下,積極尋找可替代的供應商;在本企業項目管理人員因感染等情況無法及時到崗情況下,與發包人協商更換相關管理人員;采取相應的趕工技術措施,經發包人同意后實施。

      建筑企業在采取上述措施時,應保留相關的證據材料,并及時通知發包人和監理人。有些措施,如趕工措施的采取,應先取得發包人同意。

      

      (二)建筑企業申請工期順延的期間

      1、春節假期不能順延

      本次疫情的全面爆發是在春節假期,且武漢封城也是發生在春節假期。而即便不發生此次疫情,春節期間也是中國大陸工程停工的期間。對于春節假期期間,除非合同另有明確約定,視為包含在原合同約定的工期范圍內。故春節假期期間不能作為申請工期順延的期間。

      需要特別注意的是,此處的春節假期不同于國家所謂的法定春節假期。而是指根據工程所處的地理位置和采取的相應施工方案確定的春節假期。受天氣的影響,工程的位置越往北,春季開工時間越晚,有些地方的開工時間甚至會推遲到4、5月份。此外,混凝土澆筑等濕作業的時間受氣溫影響明顯,在不適合作業的時間段進行施工,需要增加費用采取冬施措施。因此,還要結合工程是否采取冬施措施等施工方案的情況來確定具體的開復工時間。

      具體的春節假期的結束時間點,應結合去年年底工地春節放假之前的會議紀要明確的開復工決議、合同約定、建筑企業的施工方案、當地的施工慣例等事項確定。

      2、春節假期后的延期期間需具體情況具體分析

      春節假期后可以分兩個時間段,第一個時間段是當地政府主管部門明確要求不得開工或復工的時間,這個時間段,建筑企業顯然是有權要求順延工期的。

      在當地政府主管部門允許開復工之后的時間段,是否可以申請工期順延,需要具體情況具體分析。根據《示范文本》的約定或《中華人民共和國合同法》的規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任。因此,關鍵是在當地政府主管部門允許開復工之后,建筑企業是否仍然受此次疫情的影響,不能按時開復工,或是雖然開復工了,但工程的實施仍然受到影響,而減緩了進度。如建筑企業欲申請此時間段的順延,就需要提供相關證據證明,該工程的實施仍然受到疫情的影響而無法開復工或順利實施。作為建筑企業,可以從現場受疫情影響不具備施工條件(如被村民封路)、材料設備無法供應(如混凝土攪拌站受疫情影響未開工)、勞務人員受疫情影響無法或不愿意回工地上班等方面提供相關證據。

      Part 5

      —

      哪些停工費用有權要求發包人分擔

      我國現行法律并沒有對不可抗力所造成的損失如何分擔作出規定。因此,一般應按照合同約定來處理,如果合同沒有約定,應該按照公平原則來處理。

      以《示范文本》為例,不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和(或)工期延誤等后果,由合同當事人按以下原則承擔:

      (1)永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;

      (2)承包人施工設備的損壞由承包人承擔;

      (3)發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;

      (4)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或將引起工期延誤的,應當順延工期,由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;

      (5)因不可抗力引起或將引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔;

      (6)承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。

      雖然《示范文本》作了以上較為明確的約定,但實際上,仍然不足于涵蓋實踐中可能遇到的具體問題,我們就實踐中容易產生爭議的部分具體分析如下:

      

      (一)建筑企業的停工費用包括哪些

      根據住房城鄉建設部、財政部頒發的《建筑安裝工程費用項目組成》(建標[2013]44號)的規定,建筑安裝工程費按照費用構成要素劃分,包括人工費、材料設備費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。其中人工費包括計時工資或計件工資、獎金、津貼補貼、加班加點工資及特殊情況下支付的工資;材料費包括材料原價、運雜費、運輸損耗費、采購及保管費;施工機具使用費包括施工作業所發生的施工機械、儀器儀表使用費或其租賃費;企業管理費是指建筑安裝企業組織施工生產和經營管理所需的費用。內容包括:管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產使用費、工具用具使用費、勞動保險和職工福利費、勞動保護費、財務費等;利潤是指建筑企業完成所承包工程獲得的盈利。規費是指按國家法律、法規規定,由省級政府和省級有關權力部門規定必須繳納或計取的費用。包括:社會保險費、住房公積金、工程排污費等;稅金是指增值稅等。

      根據以上費用組成項目的規定,我們整理出以下可能涉及的停工費用:人工費(勞務人員工資)、材料設備費(一般僅指需要采取特別保管或倉儲措施的材料設備中的保管或倉儲費用、周轉材料租賃費等)、施工機具費用(主要指其中的租賃費、折舊費等)、企業管理費(主要指其中的管理人員工資及相關費用,特殊情況下還包括財務費等費用)、規費(僅在實際發生時)、稅金(建筑企業開具發票時需要交納)。當然,不同項目處于不同的施工階段,工程內容亦不相同,涉及的停工費用也會有所區別。

      

      (二)建筑企業的停工費用如何計算

      根據法律規定和《示范文本》約定,我們認為,建筑企業的停工損失應僅指其實際支出的直接損失,不包括間接損失和預期利潤損失。因此,建筑企業的停工損失應按其實際支出的費用來計算:勞務人員工資應按其在停工期間實際支出的未進入工程款計算的款項計算;材料設備中的特殊保管和倉儲費用,應按停工期間經發包人或監理人簽認的費用計算,周轉材料的租賃費按實際租賃費用計取;機械租賃費、折舊費等應按停工期間實際支出的租賃費或按規定計提的折舊費計算;企業管理費應僅計算停工期間建筑企業發給本項目專屬管理人員的工資,如建筑企業存在墊資等情況的,根據具體情況計算部分財務費用;規費和稅金按照實際發生計取。不應該計取利潤。

      除以上費用外,作為臨時設施的活動板房、臨時占地等的費用,應按停工期間實際支出計算。

      

      (三)建筑企業的停工費用如何分擔

      我國法律并未規定不可抗力造成的損失如何分擔,《示范文本》也只是要求合理分擔,未明確約定分擔比例。我們建議,建筑企業的停工費用明細首先要經過發包人的審核和確認,至于雙方各分擔多少,我們建議雙方協商確定。在確定各自分擔比例時,可以著重考慮以下因素:承包人利潤率、承包人虧損金額、發包人的承受能力、發包人的獲得情況、發包人的損失情況、承包人損失金額的大小、承包人的履約表現、損失大小占承包合同標的額的比例等。

      此外,根據《示范文本》的約定,建筑企業在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔,但這些費用不得與上述停工費用重復主張。

      

      Part 6

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      建筑企業可以索賠哪些疫情增加費用

      受此次疫情的影響,工程的施工成本可能會在以下方面增加,這些增加的成本如何分擔,需要具體情況具體分析。

      

      (一)防控疫情措施增加費用

      如前所述,工程項目開復工后,必須采取政府主管部門要求的防控疫情措施,建筑企業也應根據項目的具體情況采取防控疫情的具體措施,包括完善工地封閉措施、完善人員防控措施、日常監測監控等,這些措施均會導致費用的發生。我們認為,這些防控措施一方面是為了執行政府主管部門的強制要求,另一方面也是為了減少和防止疫情對項目實施造成影響,此種費用的性質類似于新增了一項非因承包人原因所導致的措施項目,因此,我們建議,此項費用應由發包人承擔。

      

      (二)疫情導致的人材機價格上漲增加費用

      從目前疫情的發展來看,工程開工后,人材機價格上漲是一個大概率事件。那么,人材機價格上漲的成本增加應如何分擔呢?這是一個復雜的問題。其一,人材機價格上漲的原因是多方面的。價格上漲是否僅為此次疫情所導致的,有沒有其他因素導致人材機價格的上漲,需要分析清楚。但是,事實上,各種因素糾纏在一起,是很難分清的。建筑企業欲主張調整合同價款,需要提供相關證據,證明相關的漲價是此次疫情所導致;其二,即便漲價是因此次疫情所導致,作為不可抗力影響的一個結果,在合同沒有約定、法律沒有規定的情況下,發包人是否有義務分擔此種漲價損失,肯定存在爭議。

      鑒于此,我們建議:首先,發承包雙方應按照合同約定的人材機調價條款約定處理此次漲價問題,通常施工合同會約定人材機價格漲跌超過一定幅度的情況下,雙方可按照合同約定的調價方法調整合同價款;其次,如合同約定為固定價格,不隨人材機價格漲跌而調整,此時需要考慮是否可適用情勢變更原則處理,如果價格漲幅嚴重超出建筑企業預期,不屬于正常的商業風險了,我們認為,可以考慮按照情勢變更原則處理,建筑企業有權要求變更相應的價格條款;最后,如因為各方面條件限制,無法適用情勢變更原則處理,且價格漲幅確實令建筑企業遭受重大損失,可考慮按照公平原則處理,由發包人適當承擔部分漲價損失。

      

      (三)管理費用的增加

      由于疫情的影響,各項生活服務項目、生活物資、辦公用品等亦可能發生較大漲幅,因此導致建筑企業的施工成本增加,對于此種費用的增加,由于比較瑣碎,具體金額難于計算,因果關系也難于判斷,占工程款的比例不高,且由發包人承擔此種費用沒有明確的法律和合同依據,我們認為,此種費用的增加應由建筑企業自行承擔。

      Part 7

      —

      建筑企業是否有權解除合同

      在此次疫情的影響下,建筑企業是否有權解除工程承包合同,需要從合同約定和法律規定兩方面來分析。

      

      (一)合同約定的解除條件是否成就

      根據《示范文本》的約定,因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的,發包人和承包人均有權解除合同。從目前疫情發展和防控的情況來看,很難達到超過84天無法履行合同的情況,何況該84天應從春節假期(工程項目的春節假期,不是指統一的春節法定假期)結束起算。

      因此,我們認為,除非發生特別意外的情況,此次疫情的影響難于達到解除合同的程度。

      

      (二)法律規定的解除條件是否成就

      根據《中華人民共和國合同法》第九十四條之規定,因不可抗力致使不能實現合同目的,當事人可解除合同。此處的關鍵是如何認定不能實現合同目的,對于建筑企業來說,其合同目的在于通過其施工行為獲得相應的工程款,獲得預期的利潤。如果因為不可抗力的影響,建筑企業無法進行施工,且其無法施工的狀態持續比較長,導致其當初訂立合同所依據的相關條件發生重大變化,如其資質發生變化、管理人員發生重大變化、財務狀況發生重大變化、設備持有情況發生重大變化、相應的關鍵材料設備供應情況發生重大變化,致使其無法再進行施工的,建筑企業有權要求解除合同。

      此外,如果因為不可抗力的影響,致使建筑企業履行承包合同無利益,尤其是在人材機價格因為疫情發生超出預期的大幅上漲,而發包人不同意調整合同價款,建筑企業無法繼續履行合同時,應允許建筑企業解除合同。當然,如果價格的上漲尚未超出正常的預期,屬于正常的商業風險,應不允許建筑企業解除合同。

      基于誠實信用原則,為了維護建筑市場的穩定,我們認為,建筑企業解除權應該受到嚴格控制,除非確實因為此次不可抗力致使其無法實現合同目的,否則建筑企業應無權解除合同。

      

      (三)合同解除后的處理

      根據《示范文本》的約定和相關實踐經驗,我們認為, 因不可抗力解除合同后,應主要處理如下問題:雙方應就合同解除前承包人完成的工作進行價款結算;就承包人為工程訂購的并已交付給發包人,或發包人有責任接受交付的材料、工程設備和其他物品的價款進行結算;就退貨、撤離工地、遣散承包人人員的費用等進行結算;已完工程質量的檢查和記錄;工地和相關設備物資交接;相關工程資料的交接等。

      Part 8

      —

      建筑企業如何處理與分供分包方的關系

      面對此次嚴重疫情,作為建筑企業,不僅應該關注其與發包人之間的關系,還應該注意正確處理其與相關分供分包方的關系。我們建議,建筑企業在處理與分供分包方的關系時,應注意以下幾點:

      

      (一)友好協商,共克時艱

      一個優秀的建筑企業,應該是一個市場信譽良好,重承諾、守信用的企業。由于此次疫情的影響,建筑企業的收款可能受到一定影響,這也將影響建筑企業對下游分供分包商的付款。我們建議,建筑企業應與相應的分包分供商友好協商,就付款等事宜協商達成一致,共擔風險和損失,避免采取一味拖欠、隱瞞等不誠信手段進行經營。

      

      (二)梳理分包分供合同約定

      針對此次疫情的影響,分供分包合同中約定的供貨時間、分包工期、價格、付款時間、標的數量等均可能受到影響,建筑企業應根據具體項目的情況,對于分供分包合同中相關約定事宜與實際不再相符的部分進行梳理,提出相應的處理方案,并及時通知相關的分包分供方,涉及到合同內容變化的,必要時應辦理相應的合同變更手續或簽訂補充協議就相關變更情況進行約定。

      

      (三)慎重更換分包分供方

      對于受到疫情影響無法及時履行合同義務的分包分供方,應首先盡力協商其解決現實困難,恢復合同履行能力。對于確實嚴重影響到工程實施的分供分包方,方可采取合同解除等措施。更換分包方時,應注意完善相關手續,對于分包方已經實施完成的部分,應由雙方及時書面確認相應的工程量、完成部位及界面劃分,避免發生新舊分包交接不清的情況。對于原分包施工存在的質量問題,應在交接時予以注明,并應寫清原分包明確放棄自行修復、同意由建筑企業指定新的分包修復等內容。

      Part 9

      —

      建筑企業如何發放此次疫情停工期間工資

      

      (一)如何發放本企業項目管理人員工資

      此次疫情停工期間,建筑企業應結合各地最近新出臺的疫情防控相關規定以及本企業內部項目部員工薪酬管理制度的規定向項目管理人員發放工資。

      一般來說,根據管理崗位工作性質和內容的不同,工程施工項目管理人員的工資是由固定工資部分和浮動工資部分組成的。其中,固定工資一般由基礎工資、崗位工資、工齡工資、職稱工資構成,而浮動工資一般包括績效工資和年終獎。

      結合最近新出臺的疫情防控相關規定,以北京為例,根據人力資源社會保障部辦公廳2020 年 1 月 24 日發布的《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》 (人社廳發明電〔2020〕5 號)以及北京市人力資源和社會保障局2020 年 1 月23 日發布的《關于做好疫情防控期間維護勞動關系穩定有關問題的通知》(京人社勞字〔2020〕 11 號)的規定,企業因受疫情影響導致停工停產的,未超過一個工資支付周期(最長三十日)的,應當按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的,可以根據職工提供的勞動,按照雙方新約定的標準支付工資;企業沒有安排職工工作的,應當按照不低于當地最低工資標準的70%支付職工生活費,生活費發放至企業復工、復產或者解除勞動關系。

      那么也就是說,此次疫情停工周期在三十日以內的,建筑企業應按照正常工作時間向項目管理人員支付工資;此次疫情停工周期超過三十日而企業又沒有安排職工在工作的,建筑企業應當按照當地最低工資標準的70%支付生活費。

      另外,筆者認為由于建筑企業項目管理人員的工資往往與項目工程的竣工驗收情況以及本企業的經濟效益等因素掛鉤,具有特殊性,因此建筑企業可以考慮結合上述疫情防控的相關規定,按照項目管理人員在本企業工作年限按一定比例扣發崗位工資,工齡工資照發,不發基礎工資和職稱工資以及浮動工資。

      當然,項目管理人員如果在停工期間根據工地實際情況實施了與本崗位工作內容相關的如現場維護、安全檢查等工作內容,建筑企業仍應按照勞動合同以及本企業內部項目部員工薪酬管理制度的規定發放工資。

      

      (二)如何發放勞務工人工資

      此次疫情停工期間,建筑企業對勞務分包企業的勞務分包工程款應按照勞務分包合同約定發放。

      雖然按法律規定,我國的勞務用工企業要求必須與勞動者簽訂勞動合同,按照勞動合同發放工資。但是,實際上大部分勞務分包企業與勞動者的勞動關系都不是太固定,基本是按其實際出勤天數或完成的工程量發放工資,如果沒有出勤或完成工程量,是不發放工資的。

      與之相對應的是,大部分工程的勞務分包合同是按照其實際完成的勞務分包工程量和提供的輔助材料設施的數量來計算勞務分包合同報酬的,如果工程停工,除非發生停窩工損失,導致勞務分包企業需要向停窩工的工人發放工資的情況,否則建筑企業是不需要向勞務分包企業給付停工期間勞務分包工程款的。

      當然,在停工期間,如果因為工地看管等需要,部分勞務工人仍在出勤的,應按照約定或相關實際通過勞務分包合同向相關工人發放工資。

      Part 10

      —

      我們的建議

      當前,新冠疫情牽動著全國人民的心,疫情防控也處于關鍵階段。不管是政府部門,還是企業,或是個人,都表現出了積極主動作為的堅定態度。

      雖然建筑企業將可能因此次疫情遭受重大損失,但是,此次疫情的影響是全局性的,作為發包人,也難以置身其外,尤其是身處旅游、餐飲、運輸、外貿等受疫情影響嚴重行業的企業。因此,我們建議,承發包雙方應相互體諒、相互支持、共渡難關,和氣方能生財,如果出現相關爭議,雙方應和平協商解決,我們不希望此次疫情引發承發包雙方任何不能和平解決之爭議。

      非常時期,有些保險公司針對此次疫情特別推出了相關的保險產品,為感染新冠病毒的病人提供相關愛心保險,包括意外身故、意外傷殘等保險責任,為了降低員工和勞務工人感染給建筑企業帶來的經濟壓力,建議必要時可考慮投保相關保險。

     

    關鍵詞: 建筑 問題 困難
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    [責任編輯:李艷]

     

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